Uma dívida tributária pode, em certas circunstâncias, deixar de ser apenas um problema da empresa e passar a ser um problema pessoal de quem a administra. Conhecer essa fronteira é parte da boa gestão.
A Lei nº 8.137, de 1990, define os crimes contra a ordem tributária. Na prática, eles costumam chegar ao empresário de forma inesperada: uma fiscalização que termina em autuação, uma representação fiscal para fins penais e, meses ou anos depois, uma intimação para depor. Quando isso acontece, a pergunta imediata é sempre a mesma: por que eu, se a dívida é da empresa?
Dever tributário não é crime
A primeira distinção é essencial. Deixar de pagar tributo, por si só, não é crime. O que a lei pune é a supressão ou a redução do tributo mediante fraude: omitir informações, inserir dados falsos, falsificar documentos, simular operações. A inadimplência pura, sem artifício, é uma questão de natureza tributária, a ser resolvida na esfera própria.
Há, contudo, uma exceção relevante. O Supremo Tribunal Federal entendeu que o não recolhimento do ICMS cobrado do consumidor e declarado ao fisco pode configurar crime quando for contumaz e houver a intenção de se apropriar do valor. É um ponto que exige atenção de empresas que, em momentos de aperto de caixa, passam a financiar a operação com o imposto.
Ser sócio não basta
A responsabilidade penal é pessoal. Não se pune alguém apenas por figurar no contrato social: é preciso demonstrar que a pessoa participou da conduta, decidiu por ela ou tinha o domínio sobre ela. Por isso, a atribuição de crime a todos os sócios indistintamente, sem descrever o que cada um fez, é questionada com frequência na defesa.
A defesa penal tributária começa muito antes do processo: começa na forma como a empresa decide e documenta suas decisões.
Essa regra, porém, protege menos do que parece quando a empresa não tem organização interna. Se não há registro de quem decidia sobre as questões fiscais, a acusação tende a recair sobre quem aparece como administrador.
O tempo do processo administrativo
Nos crimes que exigem a efetiva redução do tributo, a ação penal depende da constituição definitiva do crédito, conforme a Súmula Vinculante nº 24 do STF. Isso significa que a discussão administrativa da autuação tem peso decisivo: é ali que se define se há, de fato, tributo devido. Uma defesa administrativa bem conduzida é, muitas vezes, a melhor defesa penal.
A legislação também prevê efeitos importantes para o pagamento e o parcelamento do débito, que podem suspender a pretensão punitiva ou extinguir a punibilidade, conforme o momento e as condições em que ocorrem. São decisões que precisam ser tomadas com orientação técnica, porque o momento faz diferença.
Prevenção como proteção pessoal
Para o empresário, a prevenção passa por medidas concretas: governança fiscal com responsabilidades definidas e documentadas, revisão periódica dos procedimentos contábeis, cuidado com operações de planejamento que não tenham substância real e atuação imediata diante de qualquer fiscalização. A integração entre a assessoria tributária e a criminal permite enxergar o risco inteiro, e não apenas uma de suas faces.
Diante de uma investigação, o mais importante é não agir sozinho nem de improviso. Declarações prestadas sem preparo, documentos entregues sem análise e tentativas de regularização mal conduzidas podem agravar uma situação que, com técnica e serenidade, teria outro desfecho.
Este caderno tem caráter exclusivamente informativo e não constitui orientação jurídica para casos concretos, que dependem da análise das circunstâncias de cada cliente.